A disputa sobre a possibilidade de oferta de canais lineares diretamente ao consumidor parece que vai mesmo ser travada na Justiça. A Claro, que moveu a primeira denúncia contra a Fox na Anatel referente ao tema, pediu agora para ser parte da ação judicial que a Fox moveu contra a cautelar da Anatel. A Fox conseguiu, no Judiciário, derrubar a decisão cautelar da agência que suspendia o serviço Fox+ e os despachos indicavam que, no mérito, a Anatel também poderia ter dificuldades. Nesta sexta, 9, a Claro juntou uma petição na Justiça Federal de Brasília para ser admitida na ação "na condição de litisconsorte necessário ou, pelo menos, assistente". E pede ainda que seja revogada a decisão que derrubou a cautelar.
O mais importante deste novo movimento é que a Claro faz, na sua peça, uma longa defesa da tese que está sendo disputada na Anatel: a de que serviços lineares prestados pela Internet apenas camuflam a prestação indevida de Tv por assinatura. Enquanto a disputa judicial estava limitada entre Fox e Anatel, os argumentos estavam centrados principalmente na questão dos pressupostos para uma medida cautelar, e não nos argumentos em si do tema. O que a Claro fez foi levantar estas questões, agora na esfera do Judiciário.
A Claro entende que ela pode ser parte da ação por ter sido, originalmente, a denunciante junto à agência. Alega que a Fox, ao levar a disputa para o judiciário, tirou da Claro a possibilidade de continuar argumentando no mérito sobre a questão.
"A Claro tem todo interesse na solução desse grave problema, já que a prestação do serviço consubstancia concorrência desleal aos serviços que a Claro presta, na medida em que os canais da Fox são ofertados pela empresa em seus pacotes do SeAC e a manutenção da liminar permite que a Fox preste serviços idênticos, violando a vedação legal à venda de pacotes de canais por geradores de conteúdo e sem os inúmeros ônus regulamentares e tributários que incorrem uma prestadora de SeAC", diz a Claro à Justiça Federal.
A Claro traz então boa parte dos argumentos que ela já havia colocado na Anatel em relação ao caso, como a questão da assimetria regulatória criada com as operadoras do SeAC, o fato de a Fox ser uma produtora de conteúdo e de que a Lei do SeAC veda esta atividade para empresas que façam a distribuição, coloca a assimetria tributária e mesmo o argumento do ex-ministro do Supremo, Ayres Brito, de que a Lei do SeAC é também uma lei que regula a Comunicação Social, impondo aos seus operadores uma série de obrigações, além de o SeAC ser uma modalidade de serviço de telecomunicações que independe da rede.
Revisão da Lei
Ao trazer esta argumentação para o debate no Judiciário a Claro está preparando o terreno par o que possivelmente será o campo de batalha. Mas a Claro, na argumentação, fala na revisão do marco legal.
"A necessidade de atualização dos regramentos e práticas dos serviços de telecomunicações, como decorrência da evolução tecnológica, faz parte do cotidiano da peticionária e, evidentemente, é uma das missões da ANATEL (…). Aliás, a revisão da Lei do SeAC está na pauta do dia (…), mas essa discussão deve ser feita no ambiente próprio, ouvindo-se os interessados e sopesados os interesses em jogo, de forma democrática, ampla e franca", diz a empresa. "Se a FOX, integrante do conglomerado econômico WALT DISNEY TELEVISION, entende que o serviço prestado não deveria se enquadrar à Lei do SeAC, que defenda sua posição, portanto, nas instâncias adequadas, sendo indiscutível deter de todos os meios e condições para tanto", provoca.
Entenda o caso
As áreas técnicas da Anatel, no dia 13 de junho, emitiram uma cautelar impedindo a Fox de comercializar diretamente ao consumidor os seus canais lineares por meio da plataforma Fox+ (Fox Plus). Trata-se do modelo direct-to-consumer, que tem se mostrado bastante comum na estratégia das programadoras de TV paga tradicional como forma de se adaptarem a uma nova geração de consumidores e novos provedores de conteúdo que priorizam os conteúdos entregues pela Internet. O processo foi iniciado a partir de uma reclamação da Claro no final do ano passado, alegando assimetrias de regras na oferta de canais diretamente ao consumidor em relação àqueles ofertados a partir de operadoras de TV paga. A cautelar da Anatel diz que a programadora Fox deverá utilizar uma empresa outorgada no Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) para autenticar o acesso aos canais, assegurando o cumprimento das obrigações previstas na Lei do SeAC (Lei 12.485). Até o dia 16 de setembro a Anatel tem também uma tomada de subsídios aberta sobre o tema, para então o processo ser levado ao Conselho Diretor para uma decisão de mérito. As superintendências da agência já manifestaram, em entrevistas exclusivas aqui e aqui, sobre os conflitos de interpretação entre a Lei do SeAC, Lei Geral de Telecomunicações e Marco Civil da Internet, e sobre os desafios conceituais em torno do caso. Além disso, o debate se insere em um contexto ainda mais complexo, pois em outro front a Anatel ainda analisa a aplicação da Lei do SeAC no caso da fusão entre AT&T e Time Warner (hoje Warner Media), cuja resolução depende agora do conselho diretor.
A agência também já se manifestou, inclusive ao Senado, sobre a necessidade de ajustes na Lei do SeAC. Importante destacar que a decisão cautelar é apenas sobre a Fox (não afetando outros casos similares, apesar do precedente), e tampouco afeta conteúdos sob-demanda (como aqueles oferecidos pela própria Fox, Netflix, Amazon etc), conteúdos ao vivo esporádicos (como jogos de futebol) ou conteúdos ofertados gratuitamente pela Internet. O assunto é polêmico e está dividindo a indústria de TV paga. Do lado da tese apresentada pela Claro e reconhecida, em parte, pela cautelar da Anatel, estão os programadores e produtores independentes nacionais, a ouvidoria da agência e a associação NeoTV, que representa pequenas operadoras e TV paga e alguns ISPs de maior porte. Contra a posição da agência estão as gigantes de Internet, os grande grupos de comunicação brasileiros (especialmente os radiodifusores) e as programadoras estrangeiras e grandes produtores de conteúdo internacionais. No último dia 3 de julho a Fox conseguiu, junto à Justiça Federal de Brasília, a suspensão liminar da cautelar da Anatel: a juíza Flávia de Macedo Nolasco entendeu que a agência não havia conseguido demonstrar os requisitos para a medida cautelar. A reguladora recorreu da decisão, mas o Tribunal Regional Federal da 1ª Região rejeitou recurso e manteve o direito de comercialização do Fox+.
