Para Anatel, cautelar contra Fox visa preservar a lei até a agência ter clareza sobre o novo cenário

A Anatel tomou esta semana uma das mais relevantes decisões relacionadas ao mercado de TV por assinatura dos últimos anos: a suspensão, cautelar, da oferta dos conteúdos lineares do Fox + (Fox Plus) na oferta direta ao assinante, pela Internet, no modelo over-the-top (OTT). A decisão não afeta em nada conteúdos não-lineares ou eventuais que hoje são oferecidos pela Fox ou por outros players (como Netflix), nem proíbe a oferta de conteúdos gratuitos pela Internet (como Youtube ou canais abertos), nem a oferta de conteúdos em pay-per-view, como o Premiére. Mas afeta muito os planos dos programadores de TV por assinatura.

Em essência, o que a Anatel fez foi, no caso da Fox, congelar a possibilidade de oferta de canais lineares pela Internet sem que isso passe pela autenticação de um provedor de TV por assinatura tradicional (um prestador de SeAC). A íntegra do informe que embasou a cautelar pode ser lida aqui. Ou seja, para assinantes de TV paga tradicional, o acesso a canais lineares pela Internet está permitido, desde que haja esta autenticação pelo operador. O que a Fox não pode fazer é vender diretamente ao assinante o acesso a este canal. Não é uma decisão de repercussão geral, mas é um caso referencial para outros que podem surgir.

Ainda assim a decisão é polêmica e está colocando os programadores de TV paga em estado de alerta: boa parte deles tem no seu plano estratégico oferecer os canais diretamente ao consumidor pela Internet (no chamado modelo D2C, ou direct-to-consumer), cobrando uma assinatura.

Abraão Balbino, superintendente de competição da Anatel, foi o responsável pela análise concorrencial do caso e é um dos três superintendentes da agência que assinam a cautelar. Ele explica que esta decisão foi tomada por duas razões. A primeira é porque havia o risco de que este modelo se disseminasse antes de a Anatel ter clareza sobre os limites legais e, por isso, acompanhada da cautelar, há uma tomada de subsídios que vai até o dia 15 de agosto, em que a agência vai procurar entender todas as dimensões do problema. A segunda razão é que esta decisão é aquela que pode ser mais facilmente revertida quando o conselho diretor da agência formar juízo de valor sobre o mérito da questão, já que o modelo ainda é embrionário e há poucos assinantes.

"O que estava na mesa era um pleito da Claro que, se atendido integralmente, levaria a uma interpretação de que qualquer conteúdo linear ou ao vivo pela Internet se enquadraria como SeAC. Do outro lado, por parte dos programadores e dos radiodifusores que se pronunciaram via Abert e Abratel, estava a leitura de que a oferta de conteúdos pela Internet é Serviço de Valor Adicionado, tese que, na prática, elimina todo o modelo de TV por assinatura que está estabelecido em lei". A lei, lembra Balbino, tem uma preocupação com conteúdos nacionais, canais de interesse público e uma divisão de responsabilidades no mercado entre programadores e distribuidores. "A nossa decisão cautelar é para congelar a situação até que a gente possa ter um juízo de mérito formado", diz Balbino.

Ele ressalta que a decisão não atingiu a Turner, que também é objeto de reclamação da Claro, porque a empresa não está oferecendo um canal na internet. "Apesar dela ter uma programadora, o que é oferecido são jogos eventuais, ainda que ao vivo, e isso não pode ser entendido como um canal linear, de conteúdo programado", explica o superintendente.

A decisão é sobre um caso concreto, explica Balbino, apesar de o caso ser um "leading case", uma referência para outros que poderão surgir. "O que a gente entendeu é que havia um conteúdo típico de TV por assinatura, um canal que existe na TV paga, sendo disponibilizado diretamente ao assinante pela Internet, sem a autenticação de uma operadora de SeAC. Isso é o mais complicado. Mas nada impede que conteúdos nativos da Internet, conteúdos não-lineares, conteúdos exclusivos e mesmo eventos ao vivo sejam ofertados no modelo OTT", diz Balbino. Questionado se um canal linear que não exista na TV paga poderia ser vendido apenas pela Internet, Balbino afirma que esse seria um caso "a ser estressado e analisado", mas que não existe uma proibição a priori. "Faremos a análise caso a caso conforme eles se apresentem".

A decisão final sobre o mérito cabe ao conselho diretor quando o processo chegar para julgamento. A cautelar só poderia ser suspensa por uma decisão final do conselho ou por uma determinação de efeito suspensivo, que é prerrogativa do presidente da agência, Leonardo Euler.

Abraão explica que a complexidade do caso está no fato de que a Lei do SeAC enquadra como serviço de telecomunicações de acesso condicionado a oferta de "conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer", e que durante a tramitação da lei houve tentativas claras de se excluir a oferta pela Internet do que poderia ser enquadrado como SeAC. "O Legislador rejeitou esta possibilidade, e ao fazer isso ele claramente sinalizou que entende que a oferta pela Internet de canais de programação está dentro do SeAC".

Para Balbino, a Anatel precisa zelar pelo cumprimento da lei. "A Lei do SeAC surgiu de um pacto setorial que estabeleceu limites concorrenciais. Quem produz conteúdo não distribui, e quem distribui, não produz. Acontece que a realidade tecnológica está tornando muito simples a possibilidade de quem produz fazer a sua distribuição pela Internet, mas quem está na distribuição não pode tão facilmente ir para a produção de conteúdo". Para ele, existe uma cadeia de valor estruturada e o foco mais sensível, do ponto de vista de limitações e obrigações legais, é o da distribuição, que está sendo mais desafiada pela Internet.

Abraão Balbino concorda que a discussão, de fundo, é sobre o modelo legal da TV por assinatura, mas a Anatel não pode considerar que haverá uma mudança na lei para tomar as decisões. "A lei está lá e vale para todo mundo. Se o mercado levar a discussão sobre alterar a legislação ao Congresso e a Anatel for chamada a contribuir, poderemos fazê-lo". Ele concorda que existe uma análise mais ampla que precisa ser feita sobre esta questão não apenas à luz da Lei do SeAC, mas também à luz do Marco Civil da Internet, que é uma lei posterior e que deixou claro que a oferta de conteúdos pela Internet não se caracteriza como um serviço, o que só torna o caso mais complexo. O que existe hoje, segundo ele, é uma "dúvida razoável" sobre o modelo praticado pela Fox, o que justifica a cautelar até uma decisão de mérito.

O superintendente explica como a agência pode impor uma cautelar a uma empresa como a Fox, que é uma programadora. "A jurisdição da Anatel não é sobre empresas, mas sobre o serviço. No momento que entendemos que o serviço de telecomunicações está sendo ofertado irregularmente, podemos agir. É isso que nos permite agir, por exemplo, sobre rádios clandestinas ou operadoras clandestinas de serviços de telecomunicações. Não precisa ser uma empresa outorgada pela Anatel para estar sob a nossa atuação. Temos tutela legal sobre a distribuição de conteúdo por SeAC".

"O processo está longe de acabar, e precisamos entender os caminhos, por isso a importância da tomada de subsídios. Temos que ouvir o mercado e mitigar os riscos em relação ao que a lei prevê. Por exemplo, os canais obrigatórios. Como fica se todo mundo for para o modelo OTT? E as obrigações de conteúdos nacionais?", pergunta o superintendente. Mas são respostas que a Anatel ainda não tem.  "Temos que assegurar que o mercado possa continuar evoluindo, mas sem colocar a lei em risco".