Na primeira manifestação oficial de alguma das partes interessadas no caso Claro vs. Fox em trâmite na Anatel após a cautelar interposta pela agência contra a oferta de canais lineares via Internet pela Fox, a MPA (Motion Pictures Association, que representa os grandes estúdios internacionais) e a TAP (associação que representa programadores internacionais) manifestam-se contrárias à interpretação que está sendo dada pela Anatel sobre o caso. A manifestação (cuja íntegra pode ser lida aqui) não foi específica sobre a cautelar, mas sobre o caso como um todo, ainda que elaborada depois da intervenção da agência no caso e já refletindo a tomada de subsídios proposta pela Anatel, tomada esta que as duas entidades enxergam como enviesada e tendenciosa a interpretação da agência. As duas associações foram admitidas como parte no processo Claro vs. Fox.
A argumentação das associações é baseada na ideia de que a oferta de conteúdos pela Internet não caracteriza distribuição, e sim disponibilização de conteúdos, que serão buscados pelos usuários através de uma rede de telecomunicações. No entendimento das associações, a única competência da Anatel é na regulação da distribuição do ecossistema do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC). “O impedimento do provimento de conteúdo audiovisual por meio de aplicação de internet e/ou OTT, importa num desvio de finalidade e toca a ilegalidade, uma vez que sob o pretexto de fiscalizar atividades de distribuição definidas e aplicáveis em operadoras de SeAC, encampa em inovação proibida a disponibilização desses conteúdos por seus legítimos titulares”, diz a peça.
Um elemento chave é o conceito de provedor de aplicação, trazido pelo Marco Civil da da Internet, diz a manifestação. “O provedor de aplicação não sabe e nem precisa saber qual o provedor de serviço de telecomunicações, o provedor de acesso utilizado pelo usuário para chegar até sua aplicação na rede mundial de computadores”.
Protocolos
Segundo a manifestação das associações, a Lei do SeAC, ao definir o Serviço de Acesso Condicionado como aquele serviço de telecomunicações de distribuição de conteúdo programados por “meio de qualquer protocolo”, estava se referindo sempre a uma rede de telecomunicações, e não à Internet. “A Lei do SeAC ao unificar todas as tecnologias de TV por assinatura num único tipo de outorga (outorga de SeAC regulada pela Resolução 581/2012) tratou exclusivamente da ‘neutralidade tecnológica’ entre as outorgadas prestadoras de serviços de telecomunicações que prestam serviços de televisão por assinatura, mas jamais excluiu a necessidade de que haja uma prestadores de telecomunicações como mediadora da comunicação”, diz a peça. Quem define e contrata qual será a rede de telecomunicações é o usuário, não o provedor de aplicações, aponta a argumentação.
“A ANATEL ao eventualmente fazer uma interpretação por analogia de que a disponibilização de conteúdos audiovisuais em aplicação de internet (pouco importa se de programação simultânea à empacotada no SeAC) seria equipara à distribuição do SeAC, está na verdade indiretamente legislando sobre comunicação e comunicação social”, diz a manifestação. “O núcleo essencial (limite do limite) do direito de informar e ser informado impede que a ANATEL possa por via interpretativa e mesmo regulamentar ou regulatória, impor à um provedor de aplicação de internet qualquer restrição aos serviços de streaming de conteúdos audiovisuais sejam eles simultâneos com outros serviços tradicionais ou não”, conclui o documento.
Um exemplo trazido pelas associações é o de que emissoras de rádio e TV há muito utilizam a Internet como forma de distribuição de seus conteúdos e nem por isso considera-se que elas estejam extrapolando suas áreas de cobertura previstas nas concessões originais.
As associações também lembram que quando a Anatel analisou a participação do grupo Globo no controle da Net, limitou-se a aplicar a sua jurisprudência (no caso, a Resolução 101/99) apenas no que dizia respeito às atividades de distribuição, não adentrando nas questões referentes à programação.
Tributação de streaming
A manifestação da TAP e MPA ainda traz um argumento tributário para defender seu ponto de vista. Argumentam que o legislador, para poder tributar serviços de streaming, de qualquer natureza, estabeleceu por meio de lei complementar (Lei Complementar 157/2016) um entendimento sobre o caso. “O Congresso Nacional teve que fazer uma Lei Complementar à Constituição justamente para poder enquadrar o SVA de streaming de vídeo porque antes ele não existia enquanto aplicação, para definir a incidência do ISSQN. Assim, não poderia a ANATEL por interpretação extensiva em sede de um processo administrativo transformar uma aplicação de conteúdo na internet ou SVA num serviço de telecomunicação subvertendo a ordem jurídica vigente, não apenas no campo das telecomunicações como da ordem tributária”, diz.
